法在礼内礼外的历史流变 ——杨万江对俞荣根教授的访谈

　　法在礼内礼外的历史流变——杨万江对俞荣根教授的访谈
　　
　　学者简介

　　●俞荣根，当代著名学者，儒家法思想研究者，首批入选“当代中国法学名家”。笔名耘耕，西邘堂主人。男，汉族，1943年1月生，浙江省诸暨市人。毕业于北京大学(本科)、西南政法大学(研究生)。曾任西南政法大学教授、博士生导师，人大制度与宪政研究中心主任，西南政法大学副校长、重庆社会科学院院长，第九届全国政协委员，重庆市二届人大常委会委员、法制委主任委员。曾兼任南开大学、北京大学、上海大学、同济大学、香港城市大学、重庆大学、西南师范大学、中国孔子研究院等高校、机构兼职教授或研究员。享受国务院特殊津贴专家、国家有突出贡献中青年专家、司法部直属高校先进教师。独著有《儒家法思想通论》(代表作)、《道统与法统》等六种，合著《孔子的法律思想》、《中华法苑四千年》等十几种。主持国家重大出版工程《中华大典?法律典?法律理论分典》及多项国家级、省部级课题，主编司法部指定教材《中国法律思想史》等多种教材和丛书，发表论文200余篇。

　　●杨万江，独立学者，民间儒家，从事新古典儒学研究，著有《新古典儒学》系列著作，在《原道》等学术刊物发表文章多篇。


　　杨万江：俞老师，您好！我是《新诸子论坛》学刊的编委。经宋大琦先生介绍，前来跟您访谈和请教。《新诸子论坛》学刊设立了“儒学的机遇与方向”专栏，希望找国内外重要学者谈谈儒学在今天的机遇和发展方向。我们知道，您是国内知名的法律史学家，对中国法律史，特别是儒家法观念的传统有非常深入的研究，是国内该领域的权威学者。您是否可以从您的法史学角度，谈一谈儒家的法观念和法文化传统在今天面临怎样一些问题和机遇，以及可能的方向？如果您不介意的话，可以从古代传统开始谈起，这样能够帮助我们的读者了解儒家法律传统的形成、发展，及其在今天的走向。

　　俞荣根：谢谢！传统的中华法系是以儒家思想为灵魂的，这一点在法史学界基本上不存在异议。
　　关于儒家法律传统的形成、发展，及其在今天的走向是个大课题。简单地说，这个传统肇始于先秦，形成于两汉，成熟于魏晋及北朝，定鼎于隋唐。它由夏礼、殷礼、周公制礼一路走来，规模出一套“礼之所去，刑之所取”、“出礼入刑”的原则和规范体系。汉人宣称“孔子为汉立法”，借以鼎革秦政，从《春秋》和其他儒经的“微言大义”中阐扬儒家法律要义，通过“经义折狱”途径，将“亲亲得相首匿”、“君亲无将，将而必殊”、“原心论罪”等，以及礼制中的“七出三不去”、“复仇”、时令制度等值入法律。经过几百年的捶打，成就了《唐律》这样一部世界性的中世纪法典。
　　要说这个儒家法律传统是什么？若用一个字来表达，那就是“孝”。说得圆通一点，叫做家本位，或以血缘维系的家族主义。一部《论语》，从政治法律层面看，归结起来是三大原则：治国以礼法为本；礼法以仁义为本；仁义以孝悌为本。儒家政治法律就建筑在孝悌之上。“刑三百，罪莫大于不孝。”古代法中的“亲属相容隐”是基于孝；惩处“别藉异财”、“供养有阙”、“违犯教令”也是基于孝；严惩“冒哀居仕”、“居丧作乐”还是基于孝。十恶大罪中有一半是悖逆孝道的行为，另一半是惩罚不忠的行为，而“孝移作忠”，所以也是从孝衍生出来的。
　　西学、西法东渐以后，儒家法的命运同儒家政治、儒家思想和整个儒学母体一样倒了霉，在某种程度上可以说是成为儒家思想中最惨、最不让人待见的一部分，对它的误解，乃至妖魔化也最多。几千年构建起来的儒学政治制度被抛弃了，孝道和以孝为基石的礼法体系成为落后，乃至野蛮、不文明和罪恶的代名词，为了救亡图存，几乎全盘移入了西方法理、法条，古老中华法系经清未民初之变，又经20世纪中叶的“苏俄化”之再变，业已轰然崩解。
　　不可否认，20世纪以后的中国法学和法律也已成为一种新传统。然而也同样不容否认，这种新传统与中华文化数千年之老传统存在诸多杆格。这样的例子不胜枚举。譬如，传统的财产继承是家产制继承制度，为现行继承法所否认。但中国广大农村公民在改革开放而积攒了一些财产以后，却往往采取老祖宗遗留下来的家产制继承方式的朦胧记忆在行事，然而，那个承载家产制的礼法社会基础和道德文化环境己破坏殆尽，于是会生出许多官司。再如，在以国家公权力为后盾大力推行计划生肓“一胎化”时，一些公民为了生二胎或多胎，不惜采取离婚再娶的方式。同样，有些公民为了单位福利分房时多分房、拆迁安置时多分房，也不惜采取离婚、假离婚的办法。如此等等。这种客观上引导公民以毁弃基本道德与和谐生活为代价而攫取所谓“合法”权益的法律和政策，本质上应定性为恶法。众所周知的佘祥林错案背后，还有一个鲜为人知的案中案，也是一个大错案，就是佘母杨五香的案子。佘被捕后，他的母亲杨五香四处寻找儿媳妇的下落，皇天不负于她，最后终于从曾经见到过她儿媳的人那里取得了一份“良心证明”，佘样林幸此未被判死刑，二级法院以当时那种“疑罪从轻”的错误司法思维下留了他一条性命。但杨五香却被扣上“妨碍司法”等罪名关押长达九个月，不审不判，最后叫佘家缴3000元领回，她已变得又聋又哑，勉强捱过三个月，含冤而死。按照中华古代法，杨五香为儿子申冤辩白，是慈母本性使然，大爱无疆，根据“亲亲相容隐”的法条，她不但无罪，而且合情合理又合法，地方政府还可能以此为荣，上表礼部加以旌表，立个“慈母坊”。可见，古代的“亲亲相容隐”内含着对百姓权利的尊重。我们现行法律曾以“阶级斗争为纲”思想作指导，规定亲属必须互相揭发犯罪，于是造成无数杨五香类型的悲剧。这种以撕裂人性、毁坏伦理为代价来惩罚犯罪的做法，与尊重人性、维护伦理而致个别罪犯逃脱法网相比，前者对社会秩序和政府公信力的损害要大得多。上述种种说明，我们的法律生活已颠覆了中华法系“礼之所去，刑之所取”的礼法体系大格局，存在着法律与道德不是相向而行，而是相背而行的严重后果。
　　我曾经提过“重建中华法系”、“回采法的历史”、“取精用宏，多元一体”等想法。“重建中华法系”是大目标，远期目标。古老的中华法系已被颠覆、毁坏，不可能恢复，也没有必要恢复，所以不提“复兴”，而是“重建”。“重建中华法系”就是建设当代中国的民主法治的中华法系，它不是英美法系、大陆法系在中国的复制品，或它们的揉合品，而是古老中华法系的浴火重生、凤凰涅槃。为此，必须“回采法的历史”。历史永远是一个民族的文化和智慧的富矿，是万古长青的最好教科书。中国的法制和法治之路走到今天这个阶梯，向后看，有高度；向前走，有难度。我们遇到了文化断层、诚信缺失、道德毁弃、官吏贪暴、民心散乱、社会焦躁、暴戾横生的困境，需要来一个全民族的理性反思。反思的内容之一，是回采历史，包括回采法的历史。真正弄清楚我们是谁？从哪里来？要到哪里去？寻找到真正的民族“自我”和“自信”。回采法的历史，是我们法律学人的责任。但在“阶级斗争为纲”的革命法学思维和西方(或苏俄)一元化法律价值观的话语权控制下，中华法系的历史被严重地曲解、误解，乃至罪恶化、妖魔化。故尔，回采法的历史，必先正本清源。这正本清源的工作很有难度，象文物修复一样，需一点一点、一件一件地做，细心缜密地做。在这样的基础上，才谈得上中华法系的法魂传承和道统传承，才谈得上跻身当代世界政治和法律文明之列的新中华法系的重建。而中华法系的重建也必定是“取精用宏，多元一体”的过程。所谓“取精用宏，多元一体”的“多元”，大致为马克思主义法学、西方法学和法律、儒家法和固有中华法系传统。“多元一体”的“一体”，不同于以住那种“中体西用”或“西体中用”，以及“亦体亦用”模式中理解的“体”与“用”对立之“体”，而是“多元”融合的结果，是从“多元”中“取精用宏”而融为“一体”，即重建起来的新中华法系。要说儒家法律传统在今天的走向，我想，“多元一体”就是它的走向。

　　杨万江：您提到“儒家伦理法”这样一个概念。大约是说中国古代的法律传统，特别是儒家的法律传统，是一个以伦理性的礼及其“失礼入刑”为法律的传统，也可以称为礼法传统。也就是说，在中国古代的法文化传统中，应当怎么样做的那种价值性和规则性的东西是在“礼”里面，而律令只是违背了礼，做了特别不能做的事情之后怎么样处罚的罚则性东西。比如怎么样父慈子孝是道德和礼，但你若是特使坏，没有遵循这要求，把你告到衙门去，问你不孝之罪打屁股，这就是“刑”了。礼和刑是一套连贯的东西，而且根子在礼。这个就叫“伦理法”，或者叫“礼法”。这样，我们就能得到儒家法观念及其法律传统的全貌，而不是只把古代的律令当法律。后者很难理解《唐律疏议》所谓“一准于礼”的说法。我认为，揭示这一点，是您和您的弟子们对中国法史学研究非常大的一个贡献。这对改善中国法律史的理解，发掘中国法律传统的古典资源具有重要作用。
　　您在《儒家法思想通论》中提到，伦理法并不是中国所特有。古代传统大多如此。比如基督教传统中的《摩西十诫》说“当孝敬父母，使你的日子在耶和华——你上帝所赐你的土地上得以长久”。依照您的概念，这可能也是“伦理法”吧。当然，我们可以看出来，基督教这个戒律是上帝开口说话的“神启”或神直接颁布的法律，而儒家孔子讲“天何言哉？四时行焉，百物生焉，天何言哉！” 意思是说，上天不说话，但上天把他的天命天则放在四时运行和百物生长里面了。若要“知命”，你得“下学而上达”，所以，“学”很重要，由此形成儒家的学统。儒家经典的基本性质，都可以看着是圣贤对上天孕藏在人和世界之天命、天道、天则、天理的发现和表达，是对人类生活之永恒性常道、常理、常法的探求，是法之渊源上的传统，就像荀子说天地、祖先和君师的礼三本那样。那么，是不是可以说，就儒家伦理法传统的特征来讲，相对于基督教那类上帝直接开口说话所颁布的“神启法”，儒家伦理法是一种你需要靠圣人体天法道 “为天下立法”，然后人皆可以用天理推证的“自然法”？至少，过去一千年，儒家一直在这么教大家如何“格物致知”，“知其所以然”之天理，“知其所当然”之天理。但是，我注意到，您反对说儒家法观念传统是自然法。这是否存在对什么是“自然法”概念理解的分歧？自然法的意思，是说相对于上帝开口说话的神启之法，上帝或上天在自然的人和世界里所蕴藏的、人可以用理性发现和推证的法则，并不是说在世界之外和之上加诸于世界的法则叫自然法。您是否对这个问题有更新的认识或辩护吗？

　　俞荣根：不错。我在《儒家法思想通论》中说过，儒家伦理法与西方自然法有相通处，它们都是理想法、正义法、最高法、法上法，是评判其他一千种、一万种实在法、现行法的价值标准。也就是说，在法上法的实质性上、价值论上，它们是一样的。任何一个具有悠久历史的民族，任何一个形成了法律传统的文化体，都有这样的法上法。这种法上法可能称之为自然法，也可能是神法，或者叫理性法，等等，但在中华法系中则是儒家伦理法。
　　你说的自然法是“上帝或上天在自然的人和世界里所蕴藏的、人可以用理性发现和推证的法则”，正是从其作为人定法、实在法的最高法、理想法、法上法的意义上理解的。正是在这个意义上，我不赞成那种认为儒家法为主导的中国古代法只有律令和刑罚，缺乏正义法的观点。儒家伦理法与西方自然法的不同，是指在理想法、正义法的表达方式、实现形式上有各自的特点。西方自然法是天人相分的，自然法或在人类世界之上，或在人类世界之外的彼岸。儒家伦理法是天人合一的，就在人类之中，在人心之中，在人的日用之中，所以宋儒、明儒有“吾心”便是“良知”、便是“天理”的训导。不过，这又带来了儒家伦理法的另一个特征，它既是最高法、理想法、法上法，又是具体法、实在法、法中法。例如孝道，并不是来自上帝或上天冥冥中的启示，也不是不可捉摸的彼岸理性，而是“子生三年，免于父母之怀”的温情脉脉、实实在在的父子血缘伦理。由是，孝道成为植根于人心的最高法。而同时，由孝道而化生出冠、婚、丧、祭等一整套礼法规则，形成可操作的行为规范，并辅之以违犯的救济手段——惩罚条款。于是，孝作为理想法和实在法兼而有之。从思维层次上说，它既是形上之道、之体，又是形下之术、之用。这种法律传统的缺陷也很明显，理想法和实在法之间缺乏张力，缺乏提升形上之理想法的足够空间。这一缺陷表现在政治体制上，便是古代家国一体的帝制制度。帝王既是上天授命的天子，是有德的圣王，又是天下民人之父。前者具有神圣性，后者却是实在得不能再实在的现实性，为民父母，天灾人祸要管，鳏寡病残要管，衣食住行也得管。神圣性绝对不容质疑，绝对正确，绝对权威，现实性越管越繁，管不胜管，管得越多错误越多。帝王集神圣性与现实性于一身，结果是现实性吞没神圣性。在中国古代礼法体制中，最终没能走出君权与相权的分立、立法决策与行政执法的分权，看来是与这种理论缺陷上的深层原因不无关系的。