许霆案:编入教科书的刑事错案

楼主:BCHO 时间:2018-04-05 20:12:16 点击:108 回复:0
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  刑法是规范人们行为的法律,但是在社会生活中除了真实的行为也存在一些场合下的虚拟行为,例如商家经营过程中的宰客行为,微信抢红包过程中的争抢行为,玩牌斗地主时使用炸弹时那个炸的行为等等。这些特定语境下的虚拟行为显然不能适用于刑法,否则就会产生出令人啼笑皆非的灾难性后果。10年前的许霆案就是一个经典的反面案例,在这起收入法律教科书的著名刑事案件中,司法机关错误地将刑法适用于了银行业务中的一种虚拟行为——取款行为。


  


  存取款业务是最基本的银行业务,或许由于太过普通,人们很少探究这一业务中的原理及法律关系。但从实质上看,存取款业务是银行不定期,不定额的借款业务。客户与银行的关系是借贷关系,客户是债权人,银行是债务人。客户在开立账户时,相当于同银行签订了一份借款合约,银行则为客户设立了一个专属的账册,用于记录与客户之间的业务往来;依照不定期的合约,客户随时将闲置的资金借予银行使用并获得利息;当客户有用款需要时,可随时要求银行归还借款;银行依据账户记录审核要求,核准后向客户偿还借款。

  在以上业务全程的描述中,完全看不到可以被认定为盗窃的 “取款行为”。那么许霆案中的取款行为又是从何而出呢?其实那是一个银行经营场景下的虚拟行为。商业活动中的虚拟行为并不罕见,比如在使用支付宝前,要用手机绑定一张银行卡,这个“绑卡”就是一个虚拟行为,它与用绳子捆绑这样的真实行为有着显著区别。


  


  银行在办理存取款业务时将整个业务流程虚拟化了。计息借款被虚拟为寄存服务,将银行的借款与还款虚拟为客户存款与取款。与之对应,用于记录特定客户业务的账册(账户)虚拟为专属空间。将业务的收支差额(账户余额)虚拟为寄存的钱。当银行使用柜员机归还借款时,银行智能化还款的过程也就虚拟为了客户自助取用钱款的过程。(如下图)


  


  事实上,既不存在可以用绳子绑卡的支付宝,也没有能用手取款的柜员机。银行设置虚拟场景意义在于向客户强调把钱借给银行像存放自己家里一样安全,借款的归还如同客户取用自己钱款一样便利。虽然虚拟的过程逼真,但业务的基本原理及法律关系并未改变,所谓客户取款实际是银行还款,取款行为是还款行为的虚拟。在许霆案中,正是这样一个虚拟化的取款行为,经司法机关推断为许霆的自以为秘密和主观恶意后,被认定为了盗窃行为。

  虚拟业务场景不仅令司法机关颠倒了钱款转移的行为主体,甚至在计算许霆超额支取的金额上也犯下了低级错误。许霆持余额176.97元(A)的借记卡,累计取款17.5万元(B)。多取了多少钱,这是小学生也能算出来的(A减B)。但许霆案中“取款1000扣款1元”这个细节却迷惑了司法机关。由于案件中许霆取款时,有故障的柜员机显示累计扣款175元(C),判决书据此认定许霆实际多得了174825元(A减C)。法院的认定不仅违背了银行业务的本质,也超出了常理:一,照此算法,无论许霆实际存款多少(1千,1万,甚至10万),只要取款17.5万,程序故障下自然是扣款175元,那么多得的钱数也就完全一样了。二,许霆存款170多元,取款17.5万后账户上居然还留有余款(银行欠许霆)1.97元!

  不难看出,司法机关如此低级的技术性错误正是源于银行存取款的那个虚拟场景。从虚拟的寄存场景中看,客户通过自动柜员机自助取用银行的钱,银行就会相应扣取客户寄存的钱款。这样客户取款与银行扣款似乎构成了兑换关系。客户取款1000,银行扣款1元,客户好像多得了999元。但虚拟终非真实,谁也没见过自己取款1000,银行既可扣款两个500元,也能扣五个200元这样的兑换式扣款。回归到银行办理取款业务的真实过程,所谓客户取款实际是银行还款,扣款其实是在账册中以文字形式记录下银行的还款。如果银行实际还款1000,自己却记账只还款1元,显然是记录的差错,事后要据实更正。举例而言,刑法专家陈兴良教授还款给另一为位刑法专家张明楷教授1000元,却在自己的记事本中误写为“还张教授1元”。这种情况下,张教授并不多得999元,陈教授也未丢失999元,只是陈教授自己记错了账。即便张教授之前只借给陈教授700元,那么陈教授也是多给了张教授300元,而不是999元。陈教授必须把记事本上的记录更正过来,如实写上“还张教授1000元”,再结合之前向张教授借款700元的记录,才能看出:自己多给了张教授300元。陈教授的记事簿需要更正,许霆案中的扣款的会计记录也要由银行予以更正。

  显然司法机关的技术性错误与涉事银行误导是分不开的,涉事银行在向法庭提交证据时隐瞒了经过会计更正,真实合法有效的许霆账户记录。代之以一份所谓“许霆账户流水清单”,但这份清单是在电脑程序故障状态下生成的,其记载的财务数据显然是非法无效的,对此银行未予标注,这是严重违反会计法规的行为。

  许霆没提出过取款1元的要求,银行也未曾办理过取款1元的业务,扣账1元显然是非法无效的。银行虽然是因错核准了许霆1000元的取款请求,并实际付款1000,依据会计法规,此类错办的业务也要如实地体现在财务记录中。毫无疑问,如果许霆实际取款的金额如实地反映在账户记录上,就会出现一个负数的余额(A减B)。对银行而言这才是真实财务结果,借记卡透支了。被隐藏的真实会计记录会让许霆的刑事判决异常尴尬:判决书中把取款与记账的差额认定为许霆的盗窃金额。如果二者一致,即便认定许霆具盗窃行为,但盗窃金额却变成了“零”!

  或许有人质疑:许霆开立的是借记卡账户,借记卡账户怎么可能透支呢?答案仍然是在虚拟场景与真实业务过程的比较中。在虚拟场景下,账户被虚拟为寄存空间,余额虚拟为保存的钱款,这样看物理意义上取出的钱就不可能多过放入的钱。但这只是虚拟,真实的业务过程中,账户是账册,如同记事簿。其记录对象是真实事件,余额是借与还的收支差额。银行事实上多给了钱,账册如实记录的结果就只能是透支。显示透支的财务凭证以及借记卡章程中“不允许透支”的合同约定,才是银行向许霆追讨业务错款的法律依据。

  从银行实务角度看,许霆案演变为刑事案件一定程度是因为其外来农民工的身份,如果同样的事情发生在王思聪身上,对银行而言只是一个电话即可解决的事。即便不是高净值客户,如果当事人与银行有按揭贷款,定期存款之类的其它业务关系,银行也只需将超额支取的钱做挂账处理(记入应收款),然后通知当事人,坐等还款即可。针对个别不配合更正错款的客户,银行需要上门催收,通常不过是晓以利害之外,搭上一桶花生油之类的营业礼品而已。但许霆事发后立即辞职出走,在与银行工作人员的沟通中极度不配合,甚至讨价还价的做法最终让银行工作人员萌生出报复心理,将银行内部的借记卡透支事故伪装成柜员机失窃,移送公安机关。

  辨析许霆案无需回避司法机关对许霆主观恶意和自以为秘密的推断,但任何主观恶意必须与实际行为及后果相结合才能做出完整的司法结论。许霆的不当行为就是在发现柜员机程序错误后,继续通过柜员机提交取款请求,从而连续触发和扩大了银行的业务差错。但银行差错终归是银行的,确保柜员机正常工作的第一责任人永远是银行,不该是许霆。许霆或许有占用银行资金的企图,但与那些背书许霆案的刑法专家一样,他本人同样缺乏对银行业务的深刻理解,不清楚自己账户透支的后果及法律责任。出具真实合法的财务凭证,充分披露法律风险恰恰是服务性金融机构不可推卸的责任。

  时至今日许霆案在法律意义上并未认定为错案,也未予更正。相反许霆案被当作一个教科书式的模范判例沿用到之前的“云南许霆案”,之后的“宁波许霆案”和“惠州许霆案”。但对任何人而言,只要能明辨出“取款行为”的实质是借贷关系下银行的还款行为,许霆多得的钱是借与还之间的差错款,已经足以推断出该案判决的对与错。好比有人因打牌时出了四个“2”而被法官认定为爆炸罪,旁观者无需任何法律知识或司法程序即可做出评判,会“斗地主”就够了!

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