实习律师与律师事务所间应是劳动关系

楼主:ty_白云长空 时间:2018-11-12 20:36:12 点击:241 回复:0
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  实习律师与律师事务所间应是劳动关系
           
     2007年4月29日,江苏省律师协会颁布的《江苏省律师协会申请律师执业人员实习管理办法(试行)》第八条规定:“申请实习人员与接收实习人员实习的律师事务所之间,不具有劳动关系,是一种实习学习关系,应当签订《实习协议》。”据此,在律师行为很多人以此《实习管理办法》为依据,认定不是律师的实习律师与所实习的律师事务所之间不存在劳动关系,而仅仅是学习关系。笔者以为,否具有劳动关系,只能依据法律法规认定,江苏省律协六届十一次常务理事会在《实习管理办法》表达的双方不存在劳动关系,不是基于法律法规或政府规章认定,而是以实习关系是学习关系来排斥劳动关系的可能性,该规定有扰乱法律关系的效果,但不具有它说是不是劳动关系就不是劳动关系的法律强制性。
  有人认为,如果实习律师与律师事务所间是劳动关系应受《劳动法》调整,那么律师事务所作为一个社会组织应列于《劳动法》明文规定的调整范围。《劳动法》第二条规定:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织与之建立劳动关系的劳动者,适用本法;国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者,依照本法执行。”由于认为律师事务所不属于前述的五类组织,所以,许多人认为律师事务所是不受《劳动法》调整的用人单位。2008年1月1日生效的《劳动合同法》扩大了《劳动法》中的用人单位范畴,其第二条规定增加了民办非企业单位等组织。笔者网上看到北京市邦盛律师事务所有关同志著作的《律师与律师事务所非劳动关系分析》,其详尽地分析了律师事务所不属于新增的“民办非企业单位”,故而得出“无论是国有律师事务所,还是合伙律师事务所、个人律师事务所,均不是《劳动法》、《劳动合同法》所调整的用人单位,认定律师与律师事务所之间的劳动合同关系也就没有了法律依据。”
  我哑然失笑,他们怎么仅仅否定了罗列的六项,就认定否定了全部呢?其实, “企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下简称用人单位)”中的“等组织”的表述,即是为适应社会发展或未来补充解释做铺垫的。2008年9月18日颁布的《劳动合同法实施条例》第三条规定:“依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会,属于劳动合同法规定的用人单位。”正是对《劳动合同法》所列举的用人单位进行补充规定,该规定与《劳动合同法》第二条规定并无冲突。由于《劳动合同法》颁布在后,《劳动法》颁布在前,按照新法优于旧法的原则,“民办非企业单位、会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会”当然属于原《劳动法》调整范围。在《劳动合同法》诞生前说合伙制律所不是《劳动法》中规定的“用人单位”是可以的,但在《劳动合同法》生效后特别是其《实施条例》出台后,合伙制律所在的劳动关系受《劳动法》调整已具备明确的法律依据。
  由于《律师与律师事务所非劳动关系分析》未列举《劳动合同法实施条例》的第三条进行分析,故而,其作者费了大量口舌去剖析律所的三种类型,其实大可不必,我们细读一下相关条款可以发现,《条例》将律师事务所作为用人单位纳入劳动法律法规调整,当前仅指明是合伙组织类型;国有律师事务所及个人律师事务所是否属于劳动合同法规定的用人单位,在所不论。由此,依据相关作者的论述,已根本不能得出“律师与律师事务所非劳动关系”的结论。
  律师与律师事务所之间是否一定存在劳动关系,根本不存在不分情形的“一刀切”。具体鉴定依据,其实在《劳动合同法实施条例》中已有明确规定,重温相关关键词:“依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织,属于劳动合同法规定的用人单位。”这是指明了合伙组织是用人单位,劳动者是与合伙人注册的用人单位建立劳动劳动关系,因而,律师事务所内劳动关系的建立,依法应以劳动者与合伙人处于相对位置的前提下,合伙人内部与用人单位之间并不以劳动关系论。其实原理很简单,一人独资公司适用劳动法,想当然不会存在出资的这人依法应与自己注册的公司签订劳动合同的问题;合伙制与一人独资公司相似,将一人的独资调整为N人合伙出资,也不可能存在此合伙人要求彼合伙人以用人单位名义与之签订劳动合同的可能。尽管合伙人会推选一人对外代表合伙组织,但最终各合伙人对外承担的是共同连带责任,合伙人之间是合伙合同关系,合伙组织的维持是合伙合同生效并履行的过程,各人的在合伙组织内的自发行为或被支配行为,由合伙合同约束,而非劳动合同关系约束。
  根据以上分析,我们就足以解释《律师与律师事务所非劳动关系分析》中的“罗律师与北京市ZY律师事务所债务纠纷案”的裁判结果,罗律师提交的证据不足以证明其是合伙人,故而,合伙人身份不予支持;从其提供的聘用合同及专职律师的就职经历,认定罗律师与律师事务所间建立的是劳动关系。而在该文第二个案例“杨律师与北京JY律师事务所劳动争议纠纷案”中,案情没有说明杨律师是否合伙人,但即使不是合伙人,法院最终没有认定双方的劳动关系,在当时也是符合法律规定的,因为裁判发生在2007年,那时《劳动合同法》尚未颁布及生效,若认定杨律师与律所间存在劳动关系,当然会没有法律依据。
  结合以上分析,合伙制律师事务所聘用合伙人以外的人员,所聘人员与律师事务所间的劳动关系,应受《劳动法》、《劳动合同法》调整。这就引出实习人员是否是律师事务所所聘的工作人员的问题。如果属于聘用,却不论其是否是实习,都应成立劳动关系。2008年《劳动合同法》生效后,2009年8月15日省律协七届八次常务理事会审议通过《江苏省律师行业贯彻<中华人民共和国劳动合同法>指导意见》,该意见第二条指出:“江苏省行政区域内设立的律师事务所及律师事务所分所与其聘用人员签订、履行、变更、解除、终止劳动合同,可适用本意见。本意见所称聘用人员,包括除合伙人、个人律师事务所的设立人和兼职律师、实习律师以外的已经过司法行政部门审核同意准予执业的专职律师和律师事务所聘用的律师助理、行政辅助人员。”通过以上条款,可以看出三点,一是律所应与其聘用人员成立劳动关系;二是合伙人、个人律师事务所的设立人和兼职律师、实习律师不属于被聘用人员,三是前述人员以外的在本所就业的专职律师、律师助理和行政辅助人员。显然,律协对于申请律师执业的实习人员仍不作为劳动关系对待,我们发现,非聘人员中,实习律师是唯一不具有律师资格的人员。
     不过,我们不必妥协,江苏省律师协会不具有解释法律的权威,它自陈这只是“指导意见”,不具有法律法规上的强制性,所以,我们要敢于对它的说法持怀疑态度。首先,律协对实习人员以非常不严谨的“实习律师”称谓,表明了它对实习人员身份、资格的含混不清;它是把实习律师当作律师的一个“品种”或者一个“类型”了。其次,它潜意识里认定实习人员与律所间是学习关系,而非就业关系,用它的原话说“不具有劳动关系,是一种实习学习关系”。现在,我们就来分析:实习学习关系与劳动关系是不是排斥关系,实习学习关系能不能同时是劳动关系?如果实习学习关系依法可以同时是劳动关系,那么,江苏省律协以实习学习关系断然否认劳动关系,就侵害了广大申请律师执业的实习人员的合法劳动权益。
  何谓实习学习关系?《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条规定:“在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。”根据该条规定,我们可以得出四点结论,一是不视为就业,未建立劳动关系;二是不视为就业,如果用人单位视为就业,可以签订劳动合同;三是所工作的岗位之外,存在另属的档案关系或管理关系,四是未视为就业的岗位内容是上源单位的常规要求或者考核内容。由于勤工助学还不直接体现实习学习关系,我们以大学生未毕业前到企事业单位实习举例,这正是江苏省律协所谓的实习学习关系,对此,大众通常都能接受不具有劳动关系,如发生纠纷,法院依据上述第12条裁判不具有劳动关系,也不存在依据不足或适用法律不当的问题。在此共同认知的基础上,全国律协乃至地方律协其实都是参照学生实习不构成劳动关系的定性思维,来判断律所的实习定性的。遗憾的是,犯了东施效颦的大错。
  具体分析如下:一是申请律师执业人员到律所上班,当然应视为就业,不存在“不视为就业”的生活常识或法律依据,《律师法》明文规定申请执业许可前必须到律所实习满一年,即法律认定实习是就业行为;全国律协规定实习证领取条件之一,是“申请实习人员所在单位出具的辞去原职的证明,或者人才交流中心出具的档案存放证明等证明本人能够专职从事律师职业的材料原件”,提交的目的切断其后路、保障就业的专职性。因此,全国律协也是认定实习人员的实习是就业行为,至少应当视为就业行为。二是学生实习不视为就业,但也可以视为就业,笔者所在的单位对于大学生实习就参照同工同酬的办法支付其工资;即律所实习人员在不视为就业的情况下,也可以视为就业,可以不签订劳动合同,也可以签订劳动合同,所以,在用人单位未使用实习人员时,江苏律协不容许用人单位的两可之间判断是以损害实习人员的利益的代价,帮助其会员逃避可以存在的法律责任。三是律所实习人员实习时已切断了与原单位的联系,不存在类似学生实习档案在学校,学籍关系在原单位的情况,其档案关系与工作关系已转属所在律所或人才交流中心等档案托管单位。这是律所实习人员与学生毕业前实习不同的第三个方面。四是大学生实习,不视为劳动关系的原因,是其实习的学习性具有以重意思,既是实习人员个人社会知识、工作阅历的学习过程,也是学校要求其通过学习完成毕业前考核事项的学习指标的落实。但申请律师执业的实习人员,其实习内容根本不具有归属原单位管理,实习质量由原单位考评的现象。相反,实习的成果归于律师事务所。
  由上分析可知,申请律师执业的人员实习,实习内容不归原单位支配,实习目的不是非为就业,档案关系必须发生流转,实习成果仅有实习单位受益。这与学生实习的特性完全不同,就业意向、要求明显,故而应建立劳动关系。
  分析全国律协与江苏律协的思维定势,在存在实习关系与劳动关系非此即彼的对立认识的同时,他们还认为:实习学习关系是为就业做准备,就业了才有成立劳动关系的可能。即两种关系间存在顺序关系。这种逻辑其实是相当荒谬的。实践中,不是学习关系之后接续劳动关系,而是劳动关系中包括学习关系,而且劳动关系首先法定从学习关系开始。笔者所属施工单位,经常会招聘摊铺机或者其他机械操作手,当然招来的人才来都只能做学徒,想独立操作摊铺机往往就需要半年到一年的时间,因为这其中学员除了师傅教授的之外,许多是只能意会不可言传的东西。打个比方,张三来了我代表企业给他签订一个合同,约定双方是“实习学习关系,不具有劳动关系”,在其学到半年后,我企业不支付他一分钱工资,结果他到劳动部门申请仲裁。请教各位口口声声认为“实习律师与律所不是劳动关系”的学者律师,你认为劳动部门会因为企业与他的协议约定说不是劳动关系就不是劳动关系啦?其实可以预知:双方劳动关系成立,企业应当结清其全部工资并承担迟延支付的责任等。这说明什么,用人单位招用的人员从对专业技能不懂到懂的过程,必须依仗用人单位履行培训学习的义务,所以,实习律师的实习学习过程,正是实习人员与律所建立的劳动关系中的学习过程,律所指导人员对其教导,恰恰是律所履行培训教育义务的职能体现。
  毫无疑问,申请律师执业的实习人员与所实习的律师事务所间成立劳动关系,依法应当签订劳动合同;当地律协以“实习学习关系不是劳动关系”抗辩,违背日常事理,也无法律上的依据。
    (沈海龙原创,创作于二O一O年四月二十日)

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