征收土地搞房地产开发不是为了公共利益(转载)

　　云阳县佳康空心页岩砖厂第二审代理意见

　　审判长、合议庭：
　　重庆渝万律师事务所接受上诉人云阳县佳康空心页岩砖厂的委托，指派我为其代理人，参加上诉人不服云阳县人民政府（以下简称县政府）和重庆市人民政府（以下简称市政府）行政征收决定及复议决定一案的诉讼活动，依法维护其合法权益。现发表如下代理意见，请法庭予以参考：
　　一、从程序上，本案应该开庭审理
　　根据《行政诉讼法》第86条的规定,行政案件第二审原则上都应开庭审理，只有特殊情况下才不开庭审理。这是为了更有效地保护当事人的诉讼权利和实体权利，更好地体现司法公开原则，提高审判活动的透明度，保证司法公正所要求的。二审不开庭审理，当事人在二审程序中基本权利无法行使，无法在法庭上进行辩论，证据无法经过当事人质证，难以查明与上诉有关事实的真相。法庭只有在经过阅卷、调查和询问当事人，没有提出新的事实、证据和理由的，才不开庭审理。而本案一审认定事实和适用法律均存在重大错误，认定了被上诉人在行政复议和诉讼中都没有提交的证据，尤其是被上诉人将集体土地与国有土地一并征收，严重违法。上诉人也提出了新的事实和理由。上诉人认为本案应该开庭审理，否则难以体现公平公正，程序上也难以让上诉人感受到公平正义。
　　二、一审采信了没有提交的证据，认定事实错误，存在明显不公
　　根据一审确认的事实：2016年11月4日，长江空间信息技术有限公司（武汉）重庆分公司出具测量报告，载明上诉人砖厂用地面积14716.68㎡，折合22.07亩，其中红线范围征用面积为11366.86㎡，折合17.05亩，租用土地3349.22㎡，折合5.02亩（判决书第14页）。这是上诉人实有的土地使用权面积，也是本案争议的核心问题之一。因为征地部门不愿根据实际面积支付补偿款，在拟定初步补偿安置方案中只按证载面积5499.64㎡（8.25亩）算，这就使上诉人土地补偿费少了一半。征地部门无法否认测量报告测出的面积，便同承包上诉人砖厂的案外人张云弄了一个《租用双江镇杨沙村二组土地协议》，说张云“租用”了砖厂所在地杨沙村二组部分村民的“集体土地”8.05亩。但是县政府在复议时提交的证据中，却没有这个租用协议。因为张云另有一个水泥砖厂租用了土地，租用的土地与原告的土地并不一致，上诉人认为这个协议是伪造的，所以县政府没有将这个协议作为证据提交。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第61条规定：“复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。”本案市政府法制办在复议时组织了听证，但却没有进行最重要的一环——举证质证，却在《复议决定书》中采信了租用土地的说法，所以上诉人认为在程序和实体上均是错误的。
　　在本案一审中，上诉人提交了在“租用协议”上签名者的录音光盘，据杨沙村二组村民小组长游作太和村民蒲云兵等证实，这个所谓《租用双江镇杨沙村二组土地协议》是征地部门在2016年测量上诉人土地时才签的字，协议上蒲云兵和蒲云周都不是本人签名，且二人在该地根本没有土地（原话是“一寸土地就不占”）；游作太是有关人员给了100元钱让其签的，并证实协议上有些人的签名是黄会计的笔迹，另外几个人的签名是发青苗费要求签字而按的指纹。游作太还证实，上诉人的承包人张云在2011年租了一块地是为水泥砖厂租的，与原告的页岩砖厂不搭界。这是县政府没有将协议作为证据提交的原因。
　　本案一审中县政府及市政府也没有提交这个“租用协议”作为证据，但一审判决书却认定张云租用了杨沙村二组部分村民的“集体土地”8.05亩（判决书第24页末），认为县政府对上诉人土地面积的确定没有错误，上诉人表示惊讶。案外人张云租用集体土地怎么能减扣上诉人的土地使用权面积呢？上诉人认为，要认定这个问题，除了要有真实的租赁协议，还应有租赁相应集体土地的土地权证或村民的土地承包经营权证才行。如果没有相关的土地权证，就难以确定租用8.05亩集体土地的界线，也不能确定这8.05亩土地是否在上诉人的实有土地面积17.05亩之中，或者有重合，就不能证明上诉人租用了8.05亩集体土地，不能减扣上诉人的实有土地面积。上诉人明确指出，如果真租用了村民的集体土地，那么被征收人就不是上诉人，而是出租土地的村民，《补偿安置方案》就不可能将这些“集体土地”作为“评估范围外的其他补偿”，“由被征收人提供补偿给农民的依据后，参照北部新区三家企业和该项目前五家企业的补偿办法，即9万元/亩，给予企业补偿”。如果真是租用土地，怎么可能由租用者而不是出租者获得补偿款呢？这么明显的常识错误，怎么能无视呢？但是一审就是无视上诉人的意见，判决书称虽然测量机构对佳康厂的测量报告“红线范围内征用面积17.05亩，但佳康砖厂未举证证明被征用的17.05亩土地中扣除其证载8.25亩国有土地以外的剩余8.85亩土地性质为国有土地”（判决书第25页）。这连行政诉讼的基本原则都违背了，行政诉讼应由被告举证。由征收部门委托的测量机构已经测量出上诉人的国有土地使用权为红线范围内征用面积17.05亩，如果要低于这个面积进行补偿，应该由被上诉人举证证明其补偿的8.25亩以外的8.85亩土地性质不是国有土地，而不是由上诉人举证证明8.25亩以外的8.85亩土地性质为国有土地，因为本案本身就是国有土地上房屋的征收，上诉人的砖厂所在地在1997年就已经是国有土地了。因此，一审判决采信了被上诉人在复议和诉讼中都没有提交的证据，无视基本事实和举证规则，偏袒行政机关，存在明显不公。
　　三、被上诉人将集体土地与国有土地一并征收严重违法，一审未予纠正
　　上诉人在一审中提出，本案征收的是国有土地，根据《土地管理法》第44条的规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”第45条规定：“征收农用地的，应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。”国务院《关于加强土地调控有关问题的通知》第六条规定：“禁止擅自将农用地转为建设用地。农用地转为建设用地，必须符合土地利用总体规划、城市总体规划、村庄和集镇规划，纳入年度土地利用计划，并依法办理农用地转用审批手续。禁止通过“以租代征”等方式使用农民集体所有农用地进行非农业建设，擅自扩大建设用地规模。”以上法律法规明确规定不能依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收条例》）征收集体土地。如果确实有集体土地，也确实需要一并征收的，应该按照集体土地征收程序另行报批和实施。如果不加区分，直接借助国有土地上房屋征收决定去征收集体土地的话，该行为会因为错误适用法律依据和超越法定职权而确认违法或无效。一审对上诉人的以上意见不予理睬，对行政机关的违法行为不予审查，令人费解。
　　《人民司法·案例》2015年第20期有同一房屋征收决定涉及国有土地和集体土地上房屋的案例，并载有《混合型房屋征收决定的司法审查》一文，认为在所涉征收范围内的农村集体土地未经依法征收的情况下，违反土地管理法等规定，应该确认违法或无效。
　　四、本案征收不完全是为了公共利益，土地使用权补偿过低
　　《征收条例》第19条规定：“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。”《国有土地房屋拆迁补偿的评估办法》第10条规定：“被征收房屋价值评估时点为房屋征收决定公告之日。”可见对被征收土地和房屋的评估时点应是在房屋征收决定公告之日，而本案征收补偿标准居然还同2014年的初评结果一模一样。在这4年中，土地房屋价格已经上涨了好几倍，征收补偿方案无视法律规定，明显违法。
　　上诉人在一审中提交了云阳县公共资源交易服务中心国有建设用地使用权成交公示信息及卫星图，该公示信息显示，在县政府作出《征收决定》之前，2018.4.17－2018.4.27公共资源交易服务中心公示了四幅国有土地使用权出让信息（云地交易〔2018〕04号、05号、06号、07号<薛家沟组团中环路延伸段>），土地用途是居住用地，四幅地共247.68亩，总成交价32505.8508万元，受让人为重庆金科房地产开发有限公司。而上诉人的砖厂就在薛家沟。上诉人认为，本次征收工程项目并不完全是为了公共利益，这四幅国有土地的成交价是对上诉人国有土地使用权补偿价格的3倍，如果再加上少算上诉人的8亩多土地，则达到6倍以上，上诉人认为，这是赚钱，而不是为了公共利益。就算修路有一部分是公共利益，也明显违反《征收条例》第19条的规定。一审对上诉人提交的上述证据予以采信（第11页），但对征收行为存在如此不公的事实却又视而不见，称上诉人未提出有效证据证明评估价格过低（第22页），令人费解。
　　五、征收程序中存在多处违法行为，一审未予纠正
　　1、调查、登记结果公示违法。2015年11月20日，云阳县国土局对征收项目调查登记结果进行公示，在上诉人的《征收资产清查结果明细表》中，文件显示共5页，但征收中心却只盖了4页，漏掉了第5页的实物，但明细表上每页显示“共5页”的字样却没法改变。对此上诉人一直不满，2015年11月26日提出异议，县国土局直到2017年11月3日才书面回复，拒绝听取上诉人的陈述和申辩（复议时上诉人提交的第七组证据），一审却称“佳康砖厂未提出书面的反馈意见，应视为其认可调查登记结果”（21页），这是明显错误的。
　　2、确定评估机构的程序违法。在2014年确定评估机构时，征收中心人员私下里给被征收人吹风，让其中的5家选云阳本地的图克资产评估公司，让上诉人选重庆的一家公司。后来以3:2:1选中图克评估公司，根据《重庆市国有土地上房屋征收评估机构确定办法》的规定，只有超过参与投票被征收人数量50%的房地产估价机构才能确定为项目的评估机构。一审认为达到50%就是超过了50%，上诉人不能同意这种说法。
　　3、本次征收未另选评估机构违法。2015年因各种原因未达成协议，未对上诉人进行征收。到2018年是新的征收。《重庆市国有土地上房屋征收评估机构确定办法》第6条规定：“房屋征收范围确定后，房屋征收部门应将拟征收项目的名称、范围、户数、建筑面积、联系方式等相关情况，在市国土房管局公众信息网上予以公示，自公示之日起3个工作日内，具有相应资质的房地产估价机构向项目所在地房屋征收部门报名参与。”此时应按以上程序重新选择评估机构，方为合法。而征地部门不听上诉人意见，仍让原来就存在违法的图克公司进行评估，是违法的。一审不予纠正，是错误的。
　　4、征收决定公告后征收部门未将初步评估结果进行公示，估价机构也未在公示期满并修正后向房屋征收部门提交评估报告违法。根据《国有土地上房屋征收评估办法》第16条、第17条、第20条、第22条的规定，房屋征收部门应当将房屋分户初步评估结果在征收范围内向被征收人公示。公示期满后，房屋征收部门应当及时向被征收人转交分户评估报告。《重庆市国有土地上房屋征收与补偿办法（暂行）》第18条、19条和《重庆市国有土地上房屋征收与补偿工作程序的指导意见》都规定：“征收决定公告后，房屋征收部门应当将分户的初步评估结果向被征收人公示7日，房地产估价机构在分户初步评估结果公示期满并修正后，应当向房屋征收部门提交被征收范围内的整体评估报告和分户评估报告”。本案征收决定在2018年5月6日公告后，征收部门未将初步评估结果向被征收人公示7日，估价机构也未在公示期满并修正后向房屋征收部门提交评估报告。
　　5、评估报告未标注或释明复核权利，也未及时送达给上诉人违法。在《资产评估报告》中，未标注或者释明被征收人申请复核评估的权利，违法。同时，评估报告是2018年5月22日作出的，征收部门未及时向上诉人送达，直到2018年8月下旬才向上诉人送达，导致上诉人不能申请复核评估。一审却称是上诉人没有申请复核评估和鉴定，是错误的。最高人民法院发布的第二批征收拆迁典型案例第五号《吉林省永吉县龙达物资经销处诉吉林省永吉县人民政府征收补偿案》与本案相似，该案的典型意义为：“在征收拆迁案件当中，评估报告作为确定征收补偿价值的核心证据，人民法院能否依法对其进行有效审查，已经在很大程度上决定着案件能否得到实质解决，被拆迁人的合法权益能否得到充分保障。在认定涉案评估报告存在遗漏评估设备、未告知申请复核的评估权利等系列问题之后，撤销了被诉房屋征收补偿决定并判令行政机关限期重作。”
　　《最高人民法院司法责任制实施意见（试行）》规定,为进一步统一裁判尺度，新创设了类案与关联案件检索机制，明确承办法官在审理案件时，应当依托办案平台、档案系统、中国裁判文书网、法信、智审等，对最高人民法院已经审结或正在审理的类案与关联案件进行全面检索，制作检索报告，并分情形作出处理。上诉人认为，最高人民法院对此发布有典型案例，应当作为参照。
　　另外，《资产评估报告》明确载明评估结论的有效使用期限应自评估基准日起一年内有效，评估基准日是2018年5月6日，现已超过一年，评估结论已失效，应当重新评估。
　　6、征收补偿安置方案对上诉人无产权调换方式违法。《征收条例》第21条规定：被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。《重庆市国土房管局印发关于进一步加强国有土地上房屋征收工作的通知》第8条规定应将两种方式在补偿决定中予以明确。若被征收人明确表示选择其中一种方式的，在作出补偿决定时，可以根据被征收人的选择明确一种补偿安置方式。本案中上诉人一直提出要求以产权调换方式进行补偿，被上诉人作出的安置补偿方案无产权调换方式，是违法的。一审称上诉人的砖厂属于《禁止用地目录（2012年本）》中的粘土空心砖生产线，但是上诉人是利用弃土制砖的企业，并不是粘土空心砖生产线，并非禁止用地项目。
　　7、征收补偿安置方案对上诉人无补助和奖励违法。《征收条例》第17条规定：“作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：……对被征收人给予补助和奖励。”《重庆市国有土地上房屋征收与补偿办法（暂行）》第12条也规定：“征收补偿方案应当包括……补助及奖励办法等内容。”可见对被征收人的补助和奖励是法定的，在实践中，补助和奖励已经成为被拆迁人固定可得的一种货币补偿利益，而本案征收补偿安置方案中却没有对原告的补助和奖励，一审也不予纠正，是错误的。
　　六、一审遗漏当事人诉求，违反程序，不符合司法便民原则
　　根据一审查明的事实，本案《征收决定》及《补偿安置方案》均为云阳县政府作出。县政府提出《补偿安置方案》不属于本案审查范围，因市政府已就《征收决定》与《补偿安置方案》一并作出复议决定并予以维持，如不一并审查，将使上诉人丧失重要权利并无法挽回，所以人民法院应一并审查其合法性。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第95条的规定，在涉及行政赔偿或补偿的场合，即便原告未一并要求解决行政赔偿或补偿争议，人民法院还应当向原告释明，引导其一并解决，尽可能将行政诉讼案件和行政赔偿诉讼案件合并一案审理，一并作出行政判决和行政赔偿判决。本案《补偿安置方案》是否公平合法，对上诉人的合法权益十分重要。一审法院在审理中有意忽略对《补偿安置方案》有关实体问题的审查，属于遗漏当事人诉求，违反法定程序，不符合司法便民原则。

　　综上所述，本案应公开开庭审理，一审认定事实错误，存在明显不公；被上诉人将集体土地与国有土地一并征收严重违法，征收程序中存在多处违法行为，一审未予纠正；一审遗漏当事人请求，不符合“司法便民”原则。上诉人请求二审法院依法撤销一审判决，改判撤销《征收决定》及复议决定，以维护法律的公正。
　　此致
　　重庆市高级人民法院
　　代理人：重庆渝万律师事务所
　　陈继才律师
　　2019年11月28日