国有土地与集体土地不能混合征收,否则应撤销(转载)

楼主:我爱姜饼 时间:2021-01-16 17:15:32 点击:1062 回复:1
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  云阳县佳康空心页岩砖厂第二审代理意见

  审判长、合议庭:
  重庆渝万律师事务所接受上诉人云阳县佳康空心页岩砖厂的委托,指派我为其代理人,参加上诉人不服重庆市第二中级人民法院(2019)渝02行初7号一案第二审诉讼活动,依法维护其合法权益。现发表如下代理意见,请法庭予以参考:
  一、一审采信了没有提交的证据,认定事实错误,存在明显不公
  根据一审确认的事实:2016年11月4日,长江空间信息技术有限公司(武汉)重庆分公司出具测量报告,载明上诉人砖厂用地面积14716.68㎡,折合22.07亩,其中红线范围征用面积为11366.86㎡,折合17.05亩,租用土地3349.22㎡,折合5.02亩(判决书第14页)。这是上诉人实有的土地使用权面积,也是本案争议的核心问题之一。因为征地部门不愿根据实际面积17.05亩支付补偿款,在拟定初步补偿安置方案中只按证载面积5499.64㎡(8.25亩)算,这就使上诉人土地补偿费少了一半以上。征地部门无法否认测量报告测出的面积,便同承包上诉人砖厂的案外人张云弄了一个《租用双江镇杨沙村二组土地协议》,说张云“租用”了砖厂所在地杨沙村二组部分村民的“集体土地”8.05亩。因这个协议并非上诉人所签,县政府在复议时提交的证据中,并没有这个租用协议。张云另有一个水泥砖厂租用了土地,租用的土地与上诉人的土地也不一致,且上诉人认为这个协议有伪造之嫌,故县政府没有将这个协议作为证据提交。本案市政府法制办在复议时组织了听证,但却没有进行最重要的一环——举证质证,却在《复议决定书》中采信了租用土地的说法,所以上诉人认为在程序和实体上均是错误的。
  在本案一审中,上诉人提交了在“租用协议”上签名者的录音光盘,据在租用协议上签字的甲方杨沙村二组村民小组长游作太(甲方代表)和村民蒲云兵等证实,这个所谓《租用双江镇杨沙村二组土地协议》是征地部门在2016年测量上诉人土地时才签的字,协议上蒲云兵和蒲云周都不是本人签名,且二人在该地根本没有土地(原话是“一寸土地就不占”);游作太是有关人员给了100元钱让其签的,并证实协议上有些人的签名是黄会计的笔迹,另外几个人的签名是发青苗费时让其签字按的指纹。游作太还证实,上诉人的承包人张云在2011年租了一块地是为水泥砖厂租的,与原告的页岩砖厂不搭界。这是县政府没有将协议作为证据提交的原因。
  本案一审中县政府及市政府也没有提交这个“租用协议”作为证据,但一审判决书却认定张云租用了杨沙村二组部分村民的“集体土地”8.05亩(判决书第24页末),认为县政府对上诉人土地面积的确定没有错误,上诉人表示不服:案外人张云租用的集体土地怎么能减扣上诉人的土地使用权面积呢?要认定上诉人存在租用土地,须是上诉人签订有租赁协议,以及租用8.05亩土地的四至地界,才说得通。否则就不能确定上诉人租用了8.05亩土地,也无法确定这8.05亩土地是否在上诉人的实有土地面积17.05亩之中,或者有重合。一审认定了被告自己都没有提交的、案外人的、有伪造嫌疑的“租用协议”作为证据,减扣上诉人的土地面积,且面积也根本对不上(8.25+8.05≠17.05亩),程序与实体均属严重错误。
  二、一审适用举证规则错误,实体与程序违法,存在明显不公
  上诉人在一审中提出,本案根本不存在租用了8.05亩集体土地,因为如果租用了村民的集体土地,那么被征收人就不是上诉人,而是出租土地的村民,县政府作出的《补偿安置方案》就不可能将这些“集体土地”作为“评估范围外的其他补偿”,“由被征收人提供补偿给农民的依据后,参照北部新区三家企业和该项目前五家企业的补偿办法,即9万元/亩,给予企业补偿”。如果真是租用土地,怎么可能由租用者而不是出租者获得补偿款呢?这么明显的常识错误,怎么说得通呢?但是一审就是无视上诉人的意见,判决书称“虽然长江空间信息技术有限公司(武汉)重庆分公司对佳康砖厂进行测量时,其测量的红线范围内征用面积17.05亩,但佳康砖厂未举证证明被征用的17.05亩土地中扣除其证载8.25亩国有土地以外的剩余8.85亩土地性质为国有土地”(判决书第25页)。这违背行政诉讼的举证规则,行政诉讼应由被告举证。一审认定测量机构测量出上诉人的国有土地使用权为红线范围内征用面积17.05亩,如果要低于这个面积进行补偿,应该由被告举证证明其补偿的8.25亩以外的8.85亩土地性质不是国有土地,而不是由上诉人举证证明8.25亩以外的8.85亩土地性质为国有土地,因为本案本身就是国有土地上房屋的征收,上诉人的砖厂所在地在1997年就已经是国有土地了。况且这个数字也对不上,8.25亩+8.85亩≠17.05亩。
  关于征收补偿中的举证责任,最高人民法院观点认为:“征收补偿决定系市县政府单方作出的具体行政行为,根据《行政诉讼法》规定,被告应当对作出的具体行政行为的合法性承担举证责任。因此,行政诉讼中作出征收补偿决定的市县政府应当对征收补偿决定的合法性承担举证者任。在房屋征收法律关系中,由于征收补偿决定成为单方行政处理决定,作出补偿决定的市县政府在行政诉讼中承担的举证责任强度(比行政裁决)要重得多,应当按照清楚而明确的标准承担举证责任。市县政府不得以在行政程序中被征收人未证明其被征收财产的数量、价值而减轻其举证责任。因为,在行政程序中,査清被征收人被征收财产的数量、价值完全是行政机关的职责义务。”(《最高人民法院司法观点集成 第二版•行政及国家赔偿卷》,第900~901页)
  上诉人认为,本案应当实事求是,按照上诉人红线范围征用面积11366.86㎡即17.05亩进行补偿。被上诉人提出登记面积只有8.25亩。根据测量报告,应属登记错误。关于是否只能依据登记的面积进行补偿的问题,最高人民法院司法观点认为:“在拆迁补偿裁决中,有关补偿面积问题是争议最大的问题之一。房地产登记是房地产行政主管部门依法对房地产的所有权、抵押权、典权等物权进行的登记,是房地产物权公示的法定方式,不进行登记就不能对抗善意第三人。产权登记与否只是能否对抗善意第三人的条件,没有进行产权登记也不能否定合法房屋的所有权,不能否定私权利存在的客观性,也不能否定合法房屋的面积,有了产权证也不能说明就完全属于补偿范围,在有些地方就出现了拆迁公告发布后违法变更产权证的现象,因此,对被拆迁房屋的面积应当综合判断,当然,人民法院在审理中,对产权证可以作为优势证据进行判断。人民法院进行判断时,应当避免被拆迁人合法的房产没有全额补偿……”(《最高人民法院司法观点集成第二版•行政及国家赔偿卷》,第848页)
  同时,最高人民法院有超出证载面积补偿的案例,(2016)最高法行赔申309号案即是。该案根据测绘处制作的《房屋拆迁勘测报告书》中的测量数据能够证实被强拆的未经登记的无产权房有73.68平方米,认定其符合《补偿安置实施方案》相关店面认定和补偿条件并予以补偿。该案对本案具有参考意义。
  三、被上诉人将集体土地与国有土地一并征收严重违法
  上诉人在一审中提出,本案征收的是国有土地,根据《土地管理法》第44条的规定:“建设占用土地,涉及农用地转为建设用地的,应当办理农用地转用审批手续。”国务院《关于加强土地调控有关问题的通知》第六条规定:“禁止擅自将农用地转为建设用地。农用地转为建设用地,必须符合土地利用总体规划、城市总体规划、村庄和集镇规划,纳入年度土地利用计划,并依法办理农用地转用审批手续。禁止通过‘以租代征’等方式使用农民集体所有农用地进行非农业建设,擅自扩大建设用地规模。”以上法律法规明确规定不能依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称《征收条例》)征收集体土地。如果确实有集体土地,也确实需要一并征收的,应该按照集体土地征收程序另行报批和实施。如果不加区分,直接借助国有土地上房屋征收决定征收集体土地,该行为会因为错误适用法律依据和超越法定职权而确认违法或无效。
  对此,最高人民法院有相关案例,(2016)最高法行申1863号即是。该案判决依据为:“国有土地上房屋的征收与集体土地的征收,在征收对象、征收主体、征收程序以及所适用的法律等方面均存在明显区别,不能在同一征收程序中既征收国有土地上的房屋,又征收集体土地……征收集体土地,需要省、自治区、直辖市人民政府甚至是国务院批准,由市、县级以上人民政府予以公告并组织实施……而国有土地上房屋的征收,因本身就属于国有土地,不存在农用地转用及审批的问题。从法律依据看,前者主要依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》进行,而后者的法律依据则是《中华人民共和国土地管理法》。本案中,从被诉征收公告确定的征收对象看,既有国有土地上的房屋,也有集体土地,但太谷县政府却统一根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定作出征收决定,并组织实施征收行为。根据前述分析,其中涉及集体土地部分的征收,太谷县政府既无作出征收决定的法定职权,亦违反了《中华人民共和国土地管理法》规定的诸如农用地转用审批等法定程序,还存在适用法律错误等问题,根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定,理应予以撤销。”
  《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》规定了类案检索制度。第九条规定:检索到的类案为指导性案例的,人民法院应当参照作出裁判,但与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的除外。检索到其他类案的,人民法院可以作为作出裁判的参考。本案应作参考。
  四、本案征收不完全是为了公共利益,土地使用权补偿过低
  《征收条例》第19条规定:“对被征收房屋价值的补偿,不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。”《国有土地房屋拆迁补偿的评估办法》第10条规定:“被征收房屋价值评估时点为房屋征收决定公告之日。”而本案征收中心委托的重庆图克资产评估房地产土地评价有限公司(以下简称图克公司)关于《云阳县佳康空心页岩砖厂房屋征收项目预评估价格》评估的基准日为2014年8月19日,虽然正式评估报告称评估基准日为2018年5月6日,但是评估结果却与以2014年8月19日为基准日作出的《云阳县佳康空心页岩砖厂征收资产——(初步)评估结果明细表》一模一样。在4年中,土地房屋价格已经上涨了好几倍,评估报告与征收补偿方案无视法律规定,明显违法。被上诉人却声称评估合法,补偿方案合法,真是颟顸不讲理。
  上诉人在一审中提交了云阳县国土局国有土地使用权招拍挂出让成交公示(云阳示字[2018]6号)信息及卫星图,该公示信息显示,在县政府作出《征收决定》之前,国土局在2018.4.17-2018.4.26日公示了云阳县薛家沟组团中环路延伸段四块土地的出让信息,土地用途是“其他普通商品住房用地”,四块地共247.68亩,总成交价32505.8508万元,受让人为重庆金科房地产开发有限公司。而上诉人的砖厂就在薛家沟。上诉人认为,本次征收工程项目并不完全是为了公共利益,这四块国有土地的平均成交价是对上诉人国有土地使用权补偿价格的3倍,如果再加上少算上诉人的8.80亩土地,则达到6倍以上。上诉人认为,这是为了赚钱,而不是为了公共利益。就算修路的那部分是公共利益,也明显违反《征收条例》第19条的规定。一审对上诉人提交的上述证据予以采信(第11页第二段末),但对征收行为存在如此不公的事实却又视而不见,称上诉人未提出有效证据证明评估价格过低(第22页),实属不公。
  关于在拆迁案中如何认定财产评估标准的问题,最高人民法院也有相关案例,(2016)最高法行赔申309号案即是。该案房屋在2009年评估价格为60余万元,但在案件审理时“已不足以购买与被拆除房屋同等地段、同等面积、不低于但近似于原建筑结构质式的房屋,对于被征收人一方来说具有明显不合理性”,故进行重新进行评估价格为170余万元。该案裁判要旨为:“房屋强拆行为被确认违法后,对于相关损失的国家赔偿范围,法院应当结合拆近补偿方案中的补偿规定综合考虑,不得低于补偿标准。按照诉前评报告已不足以弥补被拆迁人损失的,法院可以根据公平合理的原则依法委托具有评估资质的评估机构重新评估。估价时点和方法应当根据估价目的合理确定。”这对本案也有指导意义。本案资产评估报告载明“评估结论的有效期限应该自评估基准之日起一年内有效”,一方面评估报告已自己证明了不可能4年后还是同一结果;另一方面,评估报告已过期,应当重新评估。
  《中共中央 国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》第一条规定,在事关产权保护的立法、执法、司法、守法等各方面各环节体现法治理念。要坚持以下原则:——坚持平等保护。健全以公平为核心原则的产权保护制度,毫不动摇巩固和发展公有制经济,毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展,公有制经济财产权不可侵犯,非公有制经济财产权同样不可侵犯。第八条规定,完善土地、房屋等财产征收征用法律制度,合理界定征收征用适用的公共利益范围,不将公共利益扩大化,细化规范征收征用法定权限和程序。遵循及时合理补偿原则,完善国家补偿制度,进一步明确补偿的范围、形式和标准,给予被征收征用者公平合理补偿。上诉人认为,一审判决未能体现上述原则,是错误的。
  五、征收程序中存在多处违法行为,一审未予纠正
  1、调查、登记结果公示违法。2015年11月20日,云阳县国土局对征收项目调查登记结果进行公示,在上诉人的《征收资产清查结果明细表》中,文件显示共5页,但征收中心却只盖了4页,漏掉了第5页的实物,但明细表上每页显示“共5页”的字样却没法改变。对此上诉人一直不满,2015年11月26日提出异议,县国土局直到2017年11月3日才书面回复,拒绝听取上诉人的陈述和申辩(复议时上诉人提交的第七组证据),一审却称“佳康砖厂未提出书面的反馈意见,应视为其认可调查登记结果”(21页),这是明显错误的。
  2、确定评估机构的程序违法。在2014年确定评估机构时,征收中心人员私下里给被征收人吹风,让其中的5家选云阳本地的图克资产评估公司,让上诉人选重庆的一家公司。后来以3:2:1选中图克评估公司,根据《重庆市国有土地上房屋征收评估机构确定办法》的规定,只有超过参与投票被征收人数量50%的房地产估价机构才能确定为项目的评估机构。一审认为达到50%就是超过了50%,上诉人不能同意这种说法。
  另外,2015年因各种原因未达成协议,未对上诉人进行征收。到2018年是新的征收。《重庆市国有土地上房屋征收评估机构确定办法》第6条规定:“房屋征收范围确定后,房屋征收部门应将拟征收项目的名称、范围、户数、建筑面积、联系方式等相关情况,在市国土房管局公众信息网上予以公示,自公示之日起3个工作日内,具有相应资质的房地产估价机构向项目所在地房屋征收部门报名参与。”此时应按以上程序重新选择评估机构,方为合法。而征地部门不听上诉人意见,仍让原来就存在违法的图克公司进行评估,是违法的。一审不予纠正,是错误的。
  3、征收决定公告后征收部门未将初步评估结果进行公示,估价机构也未在公示期满并修正后向房屋征收部门提交评估报告违法。根据《国有土地上房屋征收评估办法》第16条、第17条、第20条、第22条的规定,房屋征收部门应当将房屋分户初步评估结果在征收范围内向被征收人公示。公示期满后,房屋征收部门应当及时向被征收人转交分户评估报告。《重庆市国有土地上房屋征收与补偿办法(暂行)》第18条、19条和《重庆市国有土地上房屋征收与补偿工作程序的指导意见》都规定:“征收决定公告后,房屋征收部门应当将分户的初步评估结果向被征收人公示7日,房地产估价机构在分户初步评估结果公示期满并修正后,应当向房屋征收部门提交被征收范围内的整体评估报告和分户评估报告”。本案征收决定在2018年5月6日公告后,征收部门未将初步评估结果向被征收人公示7日,估价机构也未在公示期满并修正后向房屋征收部门提交评估报告。
  4、评估报告未标注或释明复核权利,也未及时送达给上诉人违法。在《资产评估报告》中,未标注或者释明被征收人申请复核评估的权利,违法。同时,评估报告是2018年5月22日作出的,征收部门未及时向上诉人送达,直到2018年8月下旬才向上诉人送达,导致上诉人不能申请复核评估。一审却称是上诉人没有申请复核评估和鉴定,是错误的。最高人民法院发布的第二批征收拆迁典型案例第五号《吉林省永吉县龙达物资经销处诉吉林省永吉县人民政府征收补偿案》与本案相似,该案的典型意义为:“在征收拆迁案件当中,评估报告作为确定征收补偿价值的核心证据,人民法院能否依法对其进行有效审查,已经在很大程度上决定着案件能否得到实质解决,被拆迁人的合法权益能否得到充分保障。在认定涉案评估报告存在遗漏评估设备、未告知申请复核的评估权利等系列问题之后,撤销了被诉房屋征收补偿决定并判令行政机关限期重作。”
  《最高人民法院司法责任制实施意见(试行)》规定,为进一步统一裁判尺度,新创设了类案与关联案件检索机制,明确承办法官在审理案件时,应当依托办案平台、档案系统、中国裁判文书网、法信、智审等,对最高人民法院已经审结或正在审理的类案与关联案件进行全面检索,制作检索报告,并分情形作出处理。上诉人认为,最高人民法院对此发布有典型案例,应当作为参照。
  5、征收补偿安置方案对上诉人无产权调换方式违法。《征收条例》第21条规定:被征收人可以选择货币补偿,也可以选择房屋产权调换。《重庆市国土房管局印发关于进一步加强国有土地上房屋征收工作的通知》第8条规定应将两种方式在补偿决定中予以明确。若被征收人明确表示选择其中一种方式的,在作出补偿决定时,可以根据被征收人的选择明确一种补偿安置方式。本案中上诉人一直提出要求以产权调换方式进行补偿,被上诉人作出的安置补偿方案无产权调换方式,是违法的。一审称上诉人的砖厂属于《禁止用地目录(2012年本)》中的粘土空心砖生产线,但是上诉人是利用弃土制砖的企业,并不是粘土空心砖生产线,并非禁止用地项目。
  6、征收补偿安置方案对上诉人无补助和奖励违法。《征收条例》第17条规定:“作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括:……对被征收人给予补助和奖励。”《重庆市国有土地上房屋征收与补偿办法(暂行)》第12条也规定:“征收补偿方案应当包括……补助及奖励办法等内容。”可见对被征收人的补助和奖励是法定的,在实践中,补助和奖励已经成为被拆迁人固定可得的一种货币补偿利益,而本案征收补偿安置方案中却没有对原告的补助和奖励,一审也不予纠正,是错误的。
  六、一审遗漏当事人诉求,违反程序,不符合司法便民原则
  根据一审查明的事实,本案《征收决定》及《补偿安置方案》均为云阳县政府作出。县政府提出《补偿安置方案》不属于本案审查范围,因市政府已就《征收决定》与《补偿安置方案》一并作出复议决定并予以维持,如不一并审查,将使上诉人丧失重要权利并无法挽回,所以人民法院应一并审查其合法性。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第95条的规定,在涉及行政赔偿或补偿的场合,即便原告未一并要求解决行政赔偿或补偿争议,人民法院还应当向原告释明,引导其一并解决,尽可能将行政诉讼案件和行政赔偿诉讼案件合并一案审理,一并作出行政判决和行政赔偿判决。本案《补偿安置方案》是否公平合法,对上诉人的合法权益十分重要。一审法院在审理中有意忽略对《补偿安置方案》有关实体问题的审查,属于遗漏当事人诉求,违反法定程序,不符合司法便民原则。
  综上所述,本案一审认定事实及适用举证规则错误,存在明显不公;被上诉人将集体土地与国有土地一并征收严重违法,征收程序中存在多处违法行为,一审未予纠正;一审遗漏当事人请求,不符合“司法便民”原则。上诉人请求二审法院依法撤销一审判决,改判撤销《征收决定》及复议决定,以维护法律的公正。
  代理人:重庆渝万律师事务所
  陈继才律师
  2021年1月15日

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